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二、 依据修改超范围标准判断优先权是否成立的几种典型情况
《巴黎公约》创立优先权制度，是为了便于申请人在世界范围内对同一发明创造申请专利。优先权制度的本意是方便申请人提交在后申请，更好地体现在先申请制度，以鼓励发明创造的及早公开，促进技术进步。
“相同主题”作为认定优先权成立与否的重要标准，在法律、法规及其他规定中仅提供了一般性原则，且在司法实践中有指导作用的案例相对较少，导致审理侧操作不统一、公众难以预期。
本文通过与修改超范围判断标准的比对，梳理了几种典型情况中，优先权判断中“相同主题”的认定标准，以期抛砖引玉，引发同业的思考和讨论，以便于同业更准确地理解与使用该条款。
《专利法》（2020年版）第二十九条规定，“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”其中，规定了优先权成立的标准之一，是具备“相同主题”。
根据《专利审查指南》（2023年版）第二部分第八章第4.6.2节中对于优先权核实中“相同主题”的一般原则进行了规定：“专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致”，“审查员应当把在先申请作为一个整体进行分析研究，只要在先申请文件清楚地记载了在后申请权利要求所述的技术方案，就应当认定该在线申请与在后申请涉及相同的主题”、“所谓清楚地记载，并不要求在叙述方式上完全一致，只要阐明了申请的权利要求所述的技术方案即可。但是，如果在先申请对上述技术方案中某一或者某些技术特征只作了笼统或者含糊的阐述，甚至仅仅只有暗示，而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细叙述，以至于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。”
从上述规定可以看出，“直接和毫无疑义”的概念，在《专利审查指南》中与两个问题有关联，一是用于判断新颖性，即如果要求保护的发明或者实用新型能够对比文件公开的、或隐含公开内容中直接地、毫无疑义地确定，那么权利要求丧失新颖性；二是用于判断修改超范围，即，如果申请的内容通过增加、改变和/或删除其中的一部分，致从原申请记载的信息中不能直接地、毫无疑义地确定，属于修改超范围。因此优先权判断是否成立的判断标准上，也先后出现过“新颖性标准”和“超范围标准”。
同时，我们也注意到，“新颖性”和“超范围”中使用的词是“确定”，而判断优先权相同主题使用的词是“得出”。2006年，国家知识产权局修在修改《专利审查指南》时，将隐含公开的标准 “根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地导出的内容”中的“导出”修改为“确定”，2006年后，国家知识产权局及复审委员会对修改是否超范围的标准日趋严格。从该逻辑判断，由于“得出”与“导出”的含义更接近，似乎应该比“确定”的标准更加宽松，即，优先权“相同主题”的判断应该不应相较于“新颖性标准”和“超范围标准”更加严格。
由于“相同主题”的判断规定了技术领域、技术问题、技术方案和预期的技术效果四个相同的前提，“相同主题”与 “相同发明”在表述上也存在相似性，因此，在较早的务实中，新颖性标准是判断优先权成立与否的常用标准。例如在《中国专利法详解》中也提出采用“新颖性”标准判断优先权是否成立，具体而言就是在判断优先权要求是否成立时，可以将首次申请看做一份对比文献，用它来判断在后申请的各项权利要求是否具备新颖性，如果判断的结果认为在后申请的某项权利要求不具备新颖性，则该项权利要求能够享受优先权；如果具备新颖性，则该项权利要求不能享受优先权[1]。
在2020年5月国家知识产权局专利复审和无效审理部的公众号《赋青春》在2020年5月发布的《连载 |<以案说法>第三章 新颖性-优先权》一文中指出，在判断优先权是否成立时，可以采用 “相同主题的发明或实用新型”的判断，也“可以尝试将在先首次申请看作对比文件，考察在后申请的各项权利要求是否具备新颖性。如果在后申请的某项权利要求不具备新颖性，则其能够享有优先权，反之则不能享有优先权”，“某一技术特征在先申请中为下位概念，在后申请将其扩展为上位概念时，尽管在先申请可以’破坏’在后申请的新颖性，但在后申请因增加了不能从在先申请直接地、毫无疑义地确定的新内容，所以不能享有在先申请优先权[2]。”
然而，由于优先权与新颖性在立法本意上存在较大区别，最高院在 (2021)最高法知行终344号案件中，否定了用“新颖性标准”判断优先权的合理性，最高院认为，在判断新颖性、创造性时，对权利要求中限定的某些内容视为不具有实质限定作用而不予考虑，但这一审查标准不应适用于优先权核实中，优先权核实是为了确认能否以在先申请的申请日作为优先权日，从而在法律规定的情形下将该日期视为专利申请日，并不涉及可专利性的审查，故不能将可专利层面上的考量因素用于优先权核实中。优先权日是确定现有技术的基准，故优先权核实应当是审查新颖性、创造性的前提步骤，在这一步骤中也不应引入新颖性、创造性的判断方法，而应基于优先权核实自身的标准进行。如果将审查是否有实质限定作用的标准用于优先权核实中，将会导致只要专利申请人在权利要求中增加对新颖性、创造性判断不具有影响的内容，即可享受优先权的利益，这与优先权制度设置的目的不符，也会使专利申请人获得不正当的利益。从《专利审查指南》的规定来看， “专利法第二十九条所述相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型”。该标准不同于新颖性审查的标准，即判断技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果是否实质上相同。
“超范围标准”在国内外优先权核实的理论和实践中有迹可循。如在（2016）京行终5664号案件中，北京市高院认为：“在’本国优先权’制度项下，对在后申请所限定的条件应当从专利法整个体系上予以界定，即至少应当考虑专利法第三十三条、第九条的规定，避免“修改超范围”以及“重复授权”情形的出现……如果在先申请对在后申请权利要求所述技术方案中某一或者某些技术特征只作了笼统或者含糊的阐述，甚至仅仅只有暗示，而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细描述，以致于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请的文本中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础”。欧洲专利局审查指南明确指出，优先权核实的标准与修改超范围的判断标准一样，是“必须直接毫无疑义地可确定（must be directly and unambiguously derivable from the disclosure of the invention in the priority document）”。更具体地，欧洲专利局上诉委员会的判例法（Case Law，2019年7月，第九版）第二章D部分3.1.2节强调，为避免不一致，优先权核实和修改超范围中关于公开的认定，必须做出相同的解释[3]。
笔者认为，依据“超范围标准”判断优先权是否具有“相同主题”更具有合理性，首先，从优先权制度与修改超范围的立法本意出发，二者均是为了更好地体现在先申请制度，修改后的文件或在后申请与原始申请文件或优先权文件同样具有溯及至申请日(有优先权的指优先权日)的效果，因此不允许申请人在此后的修改中加入申请日未贡献的内容，故为平衡申请人与社会公众的利益，在给予申请人修改专利申请文件的机会的同时，也避免申请人将未记载在原始申请文件中的内容添加进来，损害社会公众对原始申请文件的信赖。第二，二者判断所基于的在先申请或优先权文件均为申请人自己做出的或继受的，具有一定的延续性，相比于新颖性判断标准，申请人对于所能做出的修改具有更多的预期。因此，依据“修改超范围”的标准作为优先权判断“相同主题”的依据，更符合法理并具有实操意义。下面将借“超范围标准”的他山之石阐述优先权“相同主题”判断的几种典型情况。
依据修改超范围标准判断优先权是否成立的几种典型情况
《专利审查指南》第二部分第八章5.2节中明确了对申请文件修改的要求，然而，实践中还存在如下诸多典型情况，成为修改超范围判断和优先权核实时审理的难点，下面将通过案例对比的方式进行阐述。
1）通过附图推导
附图作为专利文件的一部分，能够作为修改和享受优先权的依据。但从附图到文字的转换可能会引入偏差，因此，在通过附图的推导中，不能因其在说明书中没有相应的文字描述而一概拒绝，也不能要求申请人将附图中所有的内容都加入，应该从本领域技术人员的认知出发，考虑附图中特征之间的关联性以及发明的实质，允许将附图中具有唯一解释的内容加入权利要求书中。
例如，在（2013）行提字第21号案件中，专利权人将“圆的螺栓孔”修改为“圆形孔”， 最高院在再审意见中指出：“附图的作用是使人能够直观形象地理解发明的技术方案，原说明书附图显示8a、8b是圆形的，应理解为对“圆的螺栓孔”、“圆形螺栓孔”或“螺栓孔”的简要形状显示。原说明书中记载“螺栓孔8a和8b可以用其他任何形式的结构代替”，“其他任何形式的结构”范围宽泛且不确定，不能据此认定其记载了圆形孔，更不能证明“圆形孔”与“圆的螺栓孔”具有相同的技术含义”，据此认定权利权利要求1、3的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。。
又如在判断优先权成立的（2017）京行终414号案件中，北京市高院指出：“根据在先申请文本的说明书下标第16页记载…在M-M剖面上只有由刀口部分28-A和刀口部分28-B通过上半部刀口结合处56A和下半部刀口结合处56B形成的一圈刀口，本领域技术人员由此可以毫无疑义地确定，在先申请中还记载了外环内侧设置一圈刀口、内环外缘相应设置一圈凹槽，且设于外环开口两端的上半部刀口和下半部刀口为单层刀口的技术方案。因此，涉案专利权利要求20中“单刀单槽”的技术方案能够要求申请日为2008年6月25日的在先申请的优先权。”（参见下图）
可见，“原说明书和权利要求书记载的范围”具体可以表现为：原说明书及其附图和权利要求书以文字和图形直接记载的内容，以及所属领域普通技术人员根据原说明书及其附图和权利要求书能够确定的内容。依据附图“直接、毫无疑义地得出”标准至少应当包括：第一，修改的内容与附图有一一对应的关系，结合发明实质，不能引入对发明或实用新型没有贡献的特征；第二，准确表达附图的含义，避免不必要的删除，例如：上述案例中申请人将“圆的螺栓孔”概括修改为“圆形孔”，其实是删除了“供螺栓穿过”的技术特征，上述修改并不属于从原申请文本中能够确定的内容；第三，根据发明目的和效果，可以进行相对位置关系等定性的推断，但不能进行定量的推导，例如：尺寸、比例等。
2）通过发明目推导
《专利审查指南》中要求，说明书的背景技术中，需要客观地指出背景技术中存在的问题和缺点。而在判断修改超范围或优先权是否成立时，也需要结合所要解决的技术问题以及说明书记载的有益效果进行综合考虑，修改后的内容或在后申请是否隐含公开了修改后的技术方案。
如（2021）最高法知行终440号案件中，在复审阶段，专利申请人在权利要求1中增加了从未记载在权利要求和说明书中的技术特征“β＜α”。对此，专利局认为，该修改超出了原专利申请文件记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定，故作出维持驳回涉案申请的决定。后一审判决撤销了被诉决定，最高院二审支持了一审的决定，认为：“虽然β＜α没有记载在原专利申请文件中，但本领域技术人员从原说明书和权利要求书中可以直接、明确地推导出，只有在β＜α的情况下，才能实现本申请说明书所记载的技术效果，实现本申请的发明目的，β＜α已被原专利申请文件所隐含公开。故植源公司对本申请的修改未超出原说明书和权利要求书记载的范围，符合专利法第三十三条的规定”。
又如，在第31303号无效决定中，专利复审委在进行优先权判断时，同样将发明主旨作为考虑因素：“在一个上行子帧内反馈N个下行子帧的应答信息仅是本专利的发明背景和技术需求，无论是背景技术记载的信道分配方式还是本专利的信道分配方式，都处于上述通信格式的限制之下，是本专利技术方案的前提。而本专利的技术方案要解决的技术问题就是在上述前提下如何合理分配上行子帧的资源从而能够使空闲的资源得以释放，本领域技术人员面对本专利的应用背景和要解决的技术问题，不可能将权利要求1限定的上述用于反馈N个下行子帧的ACK/NAK信道分配到多个上行子帧中，这与本专利的应用前提和发明主旨根本背离。因此，本领域技术人员能够确定，权利要求1中的上述为用户分配ACK信道，在为用户分配ACK信道上反馈应答信息必然是在一个上行子帧内反馈N个下行子帧的应答。因此，权利要求1的技术方案能够从证据4的整体内容直接地、毫无疑义地确定，且二者的技术领域、要解决的技术问题和预期的效果均相同，即本专利的权利要求1与证据4涉及相同的主题，能够享有优先权。”
可见，无论是判断修改超范围，还是优先权是否成立，均不能因为部分技术特征没有记载而否定在后的技术方案，而是要从说明书中记载的要解决的技术问题、发明的本意出发，对在后的方案是否符合发明主旨进行判断，如果补入的内容是在发明创造明确的背景导向和技术可行性的限制下唯一确定的，则应当允许申请人补入因申请日或优先权日时考虑不周而未详细描述的内容。
3）结合公知常识推导
在判断修改超范围或核实优先权时，要结合本领域技术人员的知识和能力判断，而不是仅仅从字面上去理解。“直接地、毫无疑义地确定的内容”应当是原申请文件中客观且必然存在的，不能唯一确定的内容例如公知常识性技术手段中的一种可能的选择则不属于直接地、毫无疑义地确定的内容[4]。
在第12569号复审决定涉及的案件中，申请人在实质审查过程中将原始申请文件中没有记载的“滚筒同时支承在承传带和托轮上”的技术特征添加至原权利要求1中，经实质审查，专利局认为权利要求1中的特征“滚筒同时支承在承传带和托轮上”在原始说明书和权利要求书中没有记载，而且上述特征与原始说明书记载的“两托轮不直接受重”相矛盾，因此修改超范围，从而作出了驳回决定。申请人针对上述驳回决定提出复审，复审程序中合议组认为：在判断专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围时，应将说明书（包括说明书附图）作为一个整体来考虑，也就是说从说明书文字及说明书附图实质所公开的技术内容上去考虑，必要时结合本领域的技术常识，而不是仅仅从字面上理解。就本案而言，权利要求1的上述特征虽然在原始说明书文字中没有明确记载，但是原始说明书第1页最后一段在描述本发明的安装过程时提到“把滚筒吊装到托轮及承传带上”；其次，原始说明书附图也显示，承传带支承着滚筒，承传带压在托轮上；再者，将本申请的结构结合本领域的常识分析可知，滚筒虽然直接压在承传带上，但是通过承传带将大部分重量转移到托轮上，即滚筒的重量实质上是由承传带和托轮共同支承的，即权利要求1的特征“滚筒同时支承在承传带和托轮上”能够根据说明书上下文、附图结合本领域常识直接、毫无疑义地确定。至于原始说明书记载的“两托轮不直接受重”从字面上来看似乎与修改后的权利要求的文字描述不一致，但是本领域技术人员结合其上下文以及说明书附图、本领域常识，能够理解原文想要表达的真正含义是两托轮不直接承受大部分重量，大部分重量是通过承传带传递给托轮，即托轮间接承受大部分重量。这与权利要求1描述的含义实质上是相同的。故合议组认为涉及上述技术特征的修改后的权利要求1没有超出原始说明书和权利要求书的记载范围，符合专利法第三十三条的规定。
在25607号无效决定中，也体现了在判断优先权成立时，对公知常识的考虑：专利权人要求了一项外国优先权，请求人认为，优先权文件（证据9）中仅记载了公式
 和  ，并未记载根据Ke.ref为将要到来的传输确定调度数据的最大比特数量，调度数据的最大比特数量其最大值要小于或者等于 ，以及 量化为1等技术特征，这些技术特征均未在在先申请中有所记载，这一演变过程的演变流程也并未在涉案专利所要求优先权的在先申请中有任何记载，也没有任何明示或者暗示。因此权利要求1不能享有在先申请的优先权。对此，合议组认为，优先权文件中，分子中的βc，其代表DPCCH(专用物理控制信道)的增益因子，分母中的βed，j harq，其代表在EU中，当使用第j个传输格式组合时，E-DPDCH的增益因子。由于证据9的技术方案是针对3GPP规范中E-TFC的选择流程，本领域技术人员能够直接和毫无疑义地确定，这里的βc和βed，j harq代表的是其在现行3GPP规范中的含义，而不是随意规定、随意取值的β因子，证据9的申请日为2006年07月06日，根据当时的3GPP规范（反证3）可以确定βed，j harq公式，并经过优先权文件和3GPP规范的推导得出，权利要求1的上述特征在证据9中已有清楚记载，由此合议组认定优先权成立。
由以上案例可以看出，对于“直接地、毫无疑义地确定的内容”，应理解为可以根据申请日之前的公知常识，理解修改的内容是从在先申请中自明的事项，或结合本领域公知常识经过推理可以清楚、毫无疑义得出的内容。对于明显不能够应用于修改后的方案中的情况，可以根据公知常识自然排除。但如果某一内容需要本领域技术人员在原始申请文件的基础上通过大量实验或者复杂的逻辑推理等方式进行证明后才能得出，则应不属于上述“直接地、毫无疑义地确定的内容”[5]。
所谓二次概括，是指发生在专利申请日或优先权日之后，申请人通过修改所进行的概括。由于这种概括并不是首次申请时所进行的概括，因此，被称为二次概括。在修改过程中，申请人或代理人既要考虑修改符合规定，又不想通过修改导致专利申请的保护范围一下缩小很多，因此，会考虑在原先上位概念的范围内，根据说明书中较为下位的实施例的记载进行中位的概括，从而得到保护范围介乎于下位概念和上位概念之间的概括。通过二次概括得出的方案，通常会被严格限制，如果不能够被唯一地确定，通常认为不享有优先权或修改超范围。
在标志性的“墨盒案”（（2010）知行字第53号）中，专利权人在原始申请中记载了“半导体存储装置”的技术特征，后在分案申请并经实质审查授权后的文本中使用了“存储装置”。无效宣告程序中合议组认为“存储装置”是用于保存信息数据的装置，除半导体存储装置外，其还包括磁泡存储装置、铁电存储装置等多种不同的类型。一审法院作出了维持无效决定的判决。二审法院认为“存储装置”虽然有其普遍的含义，不仅包括半导体存储装置，还包括磁泡存储装置、铁电存储装置等多种不同类型，但本专利原说明书和权利要求书中针对的是半导体存储装置，不涉及其他类型的存储装置，也不能直接且毫无疑义地得出墨盒装有其他类型的存储装置。二审认定“存储装置”的使用没有超出原申请文件的记载范围。最高院在再审指出了关于修改不得超出“原说明书和权利要求书记载的范围”的理解：原说明书和权利要求书记载的范围应该包括如下内容：一是原说明书及其附图和权利要求书以文字或者图形等明确表达的内容；二是所属领域普通技术人员通过综合原说明书及其附图和权利要求书可以直接、明确推导出的内容。只要所推导出的内容对于所属领域普通技术人员是显而易见的，就可认定该内容属于原说明书和权利要求书记载的范围。
尽管在“墨盒案”中，最高院的再审裁定给予了申请人进行上位概括的空间，但在更多的案件中，通常会因为上位概括所导致的引入了在先实施例以外的方案而不被允许。如在第16264号无效决定中，涉案专利要求享有中国实用新型在先申请的优先权，二者均涉及人力拉犁。决定认为，首先，涉案专利中限定在犁头的“中下部活动连接”配重行走支臂，在先申请中则限定在犁头的“中部铰接”行走轮支臂，涉案专利中的“活动连接”属于在先申请中“铰接”的上位概念；其次，涉案专利中限定配重行走轮“装”在配重行走支臂上，而在先申请中则限定配重行走轮“通过螺栓活动连接”或者“通过螺栓动配合装”在支臂上，显然，涉案专利的术语“装”属于在先申请中“通过螺栓活动连接”或者“通过螺栓动配合装”的上位概念。涉案专利权利要求1实际上增加了在先申请未涵盖的技术方案，不属于与在先申请相同主题的实用新型，不能享有在先申请的优先权。
对于是否允许二次概括，当前存在着两种观点。第一种观点是，应当将权利要求修改超范围的标准与权利要求能否得到说明书支持统一起来。根据专利法的一般原理，在申请日提交的说明书对发明内容予以固定之后，本领域普通技术人员能够从说明书公开的内容中合理概括得出的内容均属于申请人或专利权人已经做出的贡献，申请人或专利权人理应可以主张与其技术贡献相适应的权利范围[6]。在“墨盒案”中，最高院还提出了“只要所推导出的内容对于所属领域普通技术人员是显而易见的，就可认定该内容属于原说明书和权利要求书记载的范围”的标准。第二种观点是，只要修改后的内容不能从原申请文件或优先权文件中百分之百的确定，就是不被允许的，按照这种理论，几乎所有的二次概括都会引入与原实施例中下位概念并列的方案，因此是被严格限制的。笔者认为，在申请人或代理人撰写最初的专利过程中，很难保证穷尽所有的实施方式，如果说明书不同实施例对某些特征给出一致性、方向性或规律性的教导，应当允许将该教导进行一定程度的上位概括，将该领域内明显等同的内容纳入保护范围，给予创新主体更多的救济空间。
实施例是对发明或者实用新型的优选的具体实施方式的举例说明。不同的实施例可能针对的是相同或不同的部件、步骤等的改进，所以，多个实施例可能是独立的、可替换的方案，也可能是递进式、或彼此协同的关系。将不同实施例中的某些特征重新组合所形成的技术方案，则需要判断这些技术特征是否与原来所在的实施例中的其它技术特征之间存在密切的联系，如果该技术特征明显受到其他技术特征的约束，需要与其它特征同时存在才能成立，那么需要与之配合的特征也要满足该制约条件，否则重新组合是不能从原始申请文件中直接地、毫无疑义地确定的，会导致修改超范围。
在第22547号复审请求审查决定中，原审查部门在驳回决定和前置审查意见中认为，独立权利要求1的技术方案是将不同实施例中的个别部件含混地堆叠在一起形成的。因此权利要求1不符合专利法实施细则第43条第1款的规定。复审合议组认为，在判断分案申请是否超出原申请记载的范围时，不能仅根据是否在原申请中有明确的文字记载进行判断，而应当站在本领域技术人员的角度，根据原申请的技术方案的整体内容进行判断。图2表示适用于本发明一个实施例的第一个可控差速器；图3表示适用于本发明一个实施例的第二个可控差速器；和图4表示根据本发明用于履带车的驱动机构的一个简化的实施例；图5表示根据本发明用于履带车的驱动机构的一个优选实施例。图2、3的可控差速器可以被应用或结合到图4、5的驱动机构的实施例中。因此，应当将图2、3的可控差速器与图4、5的驱动机构结合在一起，即在用图2、3中除转向马达（21，41）和推进马达（32，33；52，53）之外的结构替换图4、5中的可控差速器（61，72）的情况下，判断独立权利要求1的技术方案是否超出原申请公开的范围。而在上述情况下，本领域的技术人员能够直接地、毫无疑义地确定本申请独立权利要求1限定的各部件之间的连接配合关系与原申请公开的各部件之间的连接配合关系是相同的，独立权利要求1的技术方案未超出原申请公开的范围。
在（2018）京行终3045号案件中，优先权文件（证据1）具有多个实施例，最高院认为：“证据1中公开了一种果汁机，其中包括一扰动盘40，该扰动盘具有复数扰动凸缘42，可将该扰动盘替换为牛奶奶泡盘40F。在证据1所公开的多个实施例中，扰动盘均是与摇茶罩或泡沫雪克罩配合使用的，扰动盘上的扰动凸缘实现随着其旋转带动液体流动的功能，而这些技术方案中的扰动盘中并不具有本专利权利要求1中所限定的下环壁。图10所示出的牛奶奶泡盘与扰动盘为替换关系，其结构中并无权利要求1中所限定的扰动凸肋，其作用是在果汁机内液体转动时产生更多气泡。在证据1公开的多个实施例中，均不具有本专利权利要求1中所限定的即具有下环壁又具有扰动凸肋结构的扰动盘，并且，本领域技术人员从证据1公开的内容中也不能直接地、毫无疑义地得到即具有下环壁又具有扰动凸肋结构的扰动盘结构。”北京知识产权法院在一审中认定：“本专利权利要求1所限定的同时具有下环壁和扰动凸肋的圆盘这一技术方案没有清楚地记载在证据1中，本专利权利要求1不能享有证据1的优先权。原告关于本专利权利要求1享有证据1优先权的主张，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。”
可见，不同实施例中的不同特征组合时，首先应当考虑用于组合的多个实施例的不同特征之间是否相互矛盾，如果组合后的特征之间无法配合或违背本领域的常识，那么显然是不能重新组合的；第二，如果用于组合的多个特征是在不同实施例中针对同一功能或效果的并列选择关系、或者针对不同功能或效果的简单叠加关系，那么在组合后方案能够兼容的情况下，是能够重新组合的；第三，如果用于组合的多个特征有彼此配合的协同关系，则首先需要考虑重新组合后的技术可能性，在具备技术可能性的前提下，再考虑优先权文件是否有明示或暗示进行此种组合，以及组合后的技术效果是不是起到了超出二者单独起到的效果叠加，如果组合后的方案及效果依然是简单叠加，优先权成立的可能性更大。
“发明点”一般是指体现发明创造对现有技术做出贡献的技术特征。实践中，确实申请人既可能对“发明点”进行修改，也可能对“非发明点”进行修改。之所以会有司法实践将二者判断标准加以区分，是考虑到应当使得专利申请人获得的利益与其对社会做出的贡献相适应，体现法律的实质公平。
最高人民法院在 “岛野案”（(2013)行提字第21号）中提出了区分专利“发明点”与“非发明点”实施不同的判断标准，“专利制度是对技术方案的评价和肯定，一项技术方案能够被授予独占性的专利权，是因为其对现有技术做出了实质性的贡献。被授予的专利权的范围与该技术方案对现有技术的贡献大小相当，这是专利制度的合理性基础。一般而言，一项技术方案包含多个技术特征，其中体现发明创造对现有技术做出贡献的技术特征通常被称为“发明点”，“发明点”使发明创造相对于现有技术具有新颖性和创造性，是发明创造能够被授予专利权的基础和根本原因。在专利授权和确权程序中，确实存在因为“发明点”以外的技术特征的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围而使得确有创造性的发明创造不能取得专利权的情形。专利法第三十三条对专利申请文件的修改没有区分“发明点”和“非发明点”而采取不同的标准，但是该条款的立法本意之一是尽可能保证确有创造性的发明创造取得专利权，实现专利申请人所获得的权利与其技术贡献相匹配。如果仅仅因为专利申请文件中“非发明点”的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围而无视整个发明创造对现有技术的贡献，最终使得确有创造性的发明创造难以取得专利权，专利申请人获得的利益与其对社会做出的贡献明显不相适应，不仅有违实质公平，也有悖于专利法第三十三条的立法本意，不利于创新激励和科技发展”。
在核实优先权的案例中（24841号无效决定），在先申请（本国优先权）中的加工原料之一“鸡蛋粉”被调整为本专利的“蛋粉或蛋液干物质”，该调整是否导致两申请未构成相同主题的发明，也就是说，争论点在于包含“鸡蛋粉”的技术方案，和包含“蛋粉或蛋液干物质”的技术方案是否一致。专利权人认为本专利提出的是一种蛋制品加工方法的专利申请，发明重点在于加工方法，申请人是整个技术方案的首次贡献者，至于其中加工鸡蛋或鸭蛋，对于整个加工方法都是适用的，待加工的原料之一并不是发明点。专利复审委做出享有优先权的决定后，请求人向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第2004号判决，认为：涉案专利说明书记载了如下内容“蛋粉或蛋液包括但不限于由鸡蛋、鸭蛋、鹅蛋等禽蛋制作而成的蛋粉或蛋液”，因此“蛋粉”并不限于鸡蛋粉，“蛋液”也不限于“鸡蛋”的液体形态，涉案专利相关权利要求所限定的技术方案与在先申请文件并未构成相同主题的发明，依法不能享有优先权。北京市高院在二审中支持了一审的决定。遗憾的是，本案中，各级审理机关均没有对“非发明点”特征对构成“相同主题的发明”的影响进行阐释，但从判决书推断，并未对“发明点”与“非发明点”采取不同的判断标准。
对于是否应当在判断标准对“发明点”和“非发明点”的特征作出区分，存在着不同的观点：第一种观点认为，“发明点”和“非发明点”，是相对于最接近的现有技术而言的，最接近现有技术的变化会导致“发明点”和“非发明点”之间发生变化或转换，“发明点”随着现有技术的不同，在不同的阶段发生很大的变化，将会使得该问题的判断变得非常复杂[7]。第二种观点认为，应当区分具有技术贡献的修改和不具有技术贡献的修改的重要性，并通过程序设计的多元化对专利权人的失误予以补救，以解决因“非发明点”修改超范围所带来的权利失衡的问题[6]。笔者认为，在部分专利实质审查标准以及司法审判实践中，不同程度地考虑了“发明点”对于标准的影响，对于申请人而言，无疑对现有技术做出贡献的“发明点”要付出更多的精力，尽到更多的注意义务，相应地，也应当比“非发明点”具有更高的行政审查和司法审判的要求。
通过对以上案例的研究可以看出，尽管我国专利行政管理部门对专利文件修改超范围的判断标准把握非常严格[6]，然而近年来出现的诸如“墨盒案”、“岛野案”等指导案例给予了专利权人更多的救济空间，但在核实优先权“相同的主题”标准上却鲜有突破，依然停留在比较最严格限制的标准上。
根据核实优先权“相同的主题”的一般性原则，其标准与“超范围标准”接近。对于修改超范围而言，特别是经过授权公示的权利要求进入无效程序时，公众对其保护范围已有一定预期，如果接受超范围的修改，则会对公众利益造成损害。但基于《巴黎公约》的优先权核实，并不一定是基于已授权甚至已公开的专利，公众可能尚未形成预期，而且，对于国外优先权而言、以及各国审查标准差异给申请人带来的对原始文本的约束，可能会造成在后申请文件的缺陷，故更应当给予申请人宽容的空间。所以笔者认为，针对优先权“相同对的主题”的判断标准，应当至少与“超范围”标准一致，并在行政与司法实践中践行这一观点。
【1】专利优先权“相同主题”判断标准的变化发展，知产力，王傲寒
【2】连载 | 《以案说法》第三章 新颖性—抵触申请，赋青春
【3】专利优先权核实：案例、法理、规则、反思，知产前沿，宋献涛，郑希元
【4】浅谈专利无效程序中关于“进一步限定”式修改的超范围审查，唐宇希等，赋青春
【5】浅析专利法中“修改超范围”的认定标准；IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
【6】专利文件修改超范围的判断标准及其救济方案，《专利代理》，朱理
【7】 赋青春 【诉讼通讯】｜ “非发明点”修改超范围缺陷的救济——从（2013）行提字第21号谈起，赋青春，任晓兰
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作者：苑佳丽
编辑：Eleven
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