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康嘉盈

【摘要】 证券服务机构在虚假陈述民事责任承担方面长期处于混乱状态，《证券法》和虚假陈述专项司法解释间存在法律规定方面的体系性错乱，在司法实务中同案不同判现象严重，“天价赔偿”案件频现；在学理层面也存在多种观点之间的分歧。为避免落入“劣币驱逐良币”的怪圈，司法实践就此进行了探索，比例连带责任在理论和实务上逐渐得到重视。由于在法律规定方面的缺失，比例连带责任的适用受到阻碍，从法学理论、价值导向和法制基础角度分析，比例连带责任符合责任承担的本质内涵，顺应过责相当原则，利于实现利益平衡和公平正义的价值追求，具备司法实践和法律解释的适用基础和空间。通过实践探索，从主体、过错程度、原因力、内部追偿等角度，能够具体化构建比例连带责任的框架结构。

【关键词】 证券服务机构；虚假陈述；比例连带责任；过责相当

证券服务机构虚假陈述民事责任所涉及到的法条主要是《证券法》和专项司法解释，在数次法条变迁过程中，对民事责任作出了一定的调整。

在《证券法》方面，1998年《证券法》规定是对有责任的部分承担连带责任；2005年变更为推定证券服务机构存在过错，并承担连带责任；最新的2019年《证券法》第一百六十三条仍然规定为过错推定和连带责任的责任承担模式。而在虚假陈述专项司法解释当中，2003年即区分主观层面，故意构成共同侵权，过失则只对负责部分承担责任；在2022年《若干规定》中不再区分主观层面，将《证券法》中的过错限制为故意和重大过失，承担连带责任。可以看出，《证券法》除1998年版有对责任范围的限制外，之后都是刚硬地要求证券服务机构承担全部连带责任，更符合保护投资者利益的价值取向，而专项司法解释关注不同主观形态下责任承担的差异，更关注证券市场各主体之间的利益平衡。从《若干规定》的条文表述可以看出，其明显受到《证券法》总体性规定的制约，只对《证券法》条文中的过错进行了解读，而未直接规定一般过失情形下的责任承担形式，弥补了2003年专项司法解释规定与《证券法》规定之间存在的体系性冲突。虽然并未解决虚假陈述案件中常见的证券服务机构过失情形，但已展现出基于主观层面分类确定责任的倾向，具有进步意义。

此外，2007年出台的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《审计赔偿若干规定》）作为针对会计师事务所的专项规定，明确根据过失程度承担责任。近年来，在《九民纪要》《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》等司法文件中，都着重强调了要区分过错情形来确定证券服务机构责任，形成了宏观共识。

近年来，在证券虚假陈述案件中，要求证券服务机构承担高额赔偿责任的案件屡次引发关注，机械适用法律得出的判决影响了案件的公正性，也干扰了行业的正常发展。

法院对虚假陈述证券服务机构民事责任的判定主要分为三类，第一类是主张承担全部连带责任，主要依据为《证券法》第173条，如康美药业案，或依据2003年虚假陈述专项司法解释第27条，认为达到了重大过错程度，如华泽钴镍案二审。第二类是主张承担比例连带责任，依据是2003年虚假陈述专项司法解释第24条，如华泽钴镍案一审，或依据《证券法》第173条，将连带责任解释为包含部分连带责任，如五洋债案。第三类是主张承担补充责任，如保千里案，依据是《审计赔偿若干规定》。

此类案件在初期多判决证券服务机构承担全部连带责任，后来开始出现了对过责不相当的思考，形成比例连带责任与全部连带责任之间的来回讨论，比例连带责任也开始进行司法实务判决当中，而补充责任则属于罕见的尝试。这种同案不同判的现象动摇了司法的权威性，亟待将判断标准确定化，为实务提供方向。

对于证券服务机构虚假陈述民事责任的承担，讨论的基础在于以何种责任形式为基础进行责任认定的体系构建。对于故意和重大过失的情形，适用全部连带责任并无争论。而对于一般过失的情形，存在全部连带责任、比例连带责任和补充责任三种形式。若适用全部连带责任，重点在于应用其他理论解决过责不当的问题；若适用比例连带责任，最大的问题在于我国法律在比例连带责任方面规定的空白；若适用补充责任，与《证券法》连带责任的基本框架有所违背，在法理层面需要严密推理。

考虑到全部连带责任和补充责任适用的局限性更强，违背了责任承担的本质内涵，学界已经逐渐呈现出认可比例连带责任适用的趋向，并更进一步围绕比例连带责任进行具体化的展开研究。

证券欺诈是一种特殊的侵权行为，因证券欺诈行为承担责任的基础是侵权责任，证券市场行为涉及发行人或上市公司、各类证券服务机构等多个主体，各主体之间的共同行为导致了损害结果的发生，因此符合多数人侵权责任原理，对外应共同承担连带责任，对内承担比例责任。

证券服务机构对公司相关信息审核形成工作报告，大众选择投资具有证券欺诈行为的上市公司，也有部分原因是出于对特定证券服务机构信誉的信任，导致出现损失，因此要求证券服务机构对损失承担一定程度的责任。由此可见证券服务机构通常起到辅助作用，是在上市公司虚假陈述的前提下承担相应的赔偿责任。但我国证券服务机构在声誉方面的影响力并不大，由证券服务机构行为导致损失发生的原因力不够充分，证券服务机构在主观上也往往表现为过失，在责任倾向上应当偏向轻缓，在法理层面无论如何都应当由发行人、上市公司等承担最大的首要责任。

全面连带责任要求证券服务机构与发行人等首要责任人一起对所有的侵权损失承担责任，显然对证券服务机构提出了过高的责任承担要求。而比例连带责任要求对损害结果只具有部分作用力的行为人与共同行为人之间就原因力重叠的部分承担连带责任，其他部分由共同行为人单独承担责任，实质上是一种部分连带责任，与日本侵权法中的“部分连带责任”理论有异曲同工之处，在对外承担责任时不区分先后顺序地共同承担，但要进行比例限制，对外承担责任的范围不是传统的全部责任，而是只对自身原因所造成的损失承担部分责任，符合虚假陈述情形中证券服务机构责任的本质内涵。

补充责任形态与连带责任最大的不同在于强调责任承担的顺序性。虽然证券服务机构与发行人等主体对于证券发行起到的作用力大小有明显区别，发行人是首要责任人，而证券服务机构只起到辅助作用但证券服务机构的审查行为建立在发行人发行证券的行为之上，二者行为具有紧密联系，共同导致了虚假陈述引发的损害结果，投资者对虚假陈述行为的信赖是基于对发行人和证券服务机构的共同信任。只是信赖的作用力程度不同，导致证券服务机构与发行人等主体之间只存在行为力的部分重合，在此部分理应承担连带责任，与补充责任的顺序性推理进路并不一致。

我国证券领域法规的监管导向性色彩较重，在规定民事责任时为了满足保护投资者和阻遏违法的效果，容易导致责任要求偏重。但民事裁判强调利益平衡，侵权法也强调在侵权人和受害人之间进行风险与救济的平衡，这种价值导向差异导致了冲突和矛盾的出现。

但要求承担完全连带责任并未达到预想的法律效果，证券服务机构作为证券市场的“看门人”和“深口袋”，往往被纳入被告而承担赔偿数额，过多地承担了责任，这并非法理层面的逻辑推演，而是现实因素下的责任失衡，导致证券服务机构出现了行业危机，业务逐渐趋向保守，从而规避和转嫁风险，同时这一责任要求客观上为证券欺诈的首要责任人提供了减轻责任的良好空间，对虚假陈述作用力较大的主体反而起到反方向的激励作用，投资者出于兜底心理也可能更愿意冒进投机，最终影响到市场整体的良性高效运转。

证券欺诈涉及多方主体，要求承担全面的连带责任违背了各主体之间的差异性，在发行人、上市公司等不具有经济偿付能力时，将责任过重地转移到了证券服务机构身上，不利于发挥“追首恶”的政策导向，也违背了对于风险责任的适当分配。

在证券虚假陈述案件中，需要逐步去监管化，从过度保护、完全赔偿转向利益平衡的价值取向，并通过行政执法进行社会监管，发挥违法的威慑和遏制作用，规避通过民事责任达到威慑效果的客观不足。比例连带责任符合对于社会公平正义的价值理念的追求，法院通过对于过错程度的评判以确定不同的责任承担份额，拥有一定的自由裁量权，对各方当事人利益进行了平衡，能够更好地保障个案正义。市场中过度震慑的风险也需要比例连带责任进行平衡，从而真正发挥法律的威慑力和对公正价值的保护，从长期、整体的角度而言，也更利于在一个良好的市场环境中保护投资者权益。

若坚持以全面连带责任为基础追究证券虚假陈述证券服务机构的民事责任，仍需对连带责任进行宽松化修正，并构建相应的配套机制，以回应现实需求，如在一般过失情形下适用比例责任，同时通过不同情形的规则构建要求证券服务机构承担一定的连带责任，降低投资者无法获偿的风险，或根据过错程度在比例责任和连带责任之间划分界限、设定责任上限。由此，虚假陈述证券服务机构民事责任会形成多元化的规制机制。但这种多元化体系较为复杂，需要长期建构，新的机制和理念的引入仍然面临法律规定空白的问题。相比之下，部分连带责任能够及时回应司法实践的需求，在理论和实践方面都有了一定的适用基础，规则可适用性强，法理层面能够在连带责任内部进行适当解释，有能够进行法律化的空间，在适用上具有一定的基础。

近年来，比例连带责任已经进入司法实践领域，在全面连带责任适用出现问题时，司法实务已经自行探索出了比例连带责任的适用模式，逐步形成了较为成熟的适用案例。

其他国家或地区对于比例连带责任已经有所确立并运用，如美国《私人证券诉讼改革法案》和台湾证券相关法规都对此有所体现。虽然我国当下的法律条文并未直接肯定比例连带责任，但在个别领域已经有所体现和涉及。典型的就是在环境侵权当中，可能出现不同原因力的个体行为相结合，导致同一损害结果的发生，在此领域法律明确规定承担部分连带责任。互联网平台基于对平台主体的审核义务，对平台上发生的行为具有安全保障责任，也可能承担部分连带责任。

在证券领域虽然没有规定比例连带责任，但法律规定的缺失也可以通过对于连带责任和多数人侵权的法律解释进行弥补。在《审计赔偿若干规定》《九民纪要》等法律文件中，都体现出要根据证券服务机构的过错程度来承担责任，2022年《若干规定》中也确定了要有过错形态的区分，否定了全面连带责任的完全适用思路，为比例连带责任的适用建立了留下了一定的空间。

从责任承担的角度而言，可以将证券服务机构分为保荐人和其他证券服务机构。

保荐人对证券发行在前期需要进行详细的分析和审查，审慎出具独立的判断报告，并关注证券服务机构出具的报告中有无重大差异、重大异常和重大矛盾的地方，后续还要进行长期持续的督促、监管和引导，其对证券发行所发挥的作用是其他证券服务机构所不能比拟的。在责任承担方面也因此更为严格，应与发行人、上市公司等首要责任人一起承担连带责任，而不能适用比例连带责任。

其他证券服务机构典型的有会计师事务所、律师事务所、评级机构等，在证券发行过程中只起到辅助作用，可以适用比例连带责任。

过错可以分为故意和过失，故意是具有恶意的，过失是对注意义务的违背，但不具有恶意，根据程度不同可以分为重大、一般和轻微过失。

证券服务机构在故意侵权时，积极追求违法结果或明知存在违法情形而不予以说明，形成侵权的统一意志，构成共同侵权，应当承担连带责任。但证券服务机构在虚假陈述案件中的主观状态更多体现为一种过失，因为虚假陈述主要是由发行人获得利益，证券服务机构从侵权中获利较低，导致故意侵权的动机不足。在过失当中，证券服务机构是因为未尽到注意义务责任导致出现执业失误，被动地引发了损害结果。证券服务机构重大过失的情形表现为对于需要展现出特殊注意义务的事项甚至没有尽到基础性的普通注意义务，因为主观过错较重，且具有较大的避免空间，应当与发行人等承担完全连带责任。而在一般过失和轻微过失的场合，过错程度较低，应当根据过错大小确定比例连带责任。

过错判断的基础是勤勉尽责，对不同证券服务机构过错程度的考察要看其是否尽到注意义务，可以参照不同证券服务机构的执业规则，确定义务范围，适用“职业审慎”标准，以行业的平均水准为参照，判断在特定的专业领域是否达到了平均业务能力水平，以衡量过错大小。具体可以从执业态度和执业能力两方面进行考量，判断在态度上是否严谨细致，在能力上是否达到了应有水平。

各个证券服务机构之间虽然业务活动的内容不同，但也存在部分重合事务，阻碍到责任范围的准确界定，需要对不同事务的注意义务程度进行区分。证券服务机构对于自身专业领域的事项承担特别注意义务，对于非专业事项承担一般注意义务，要针对不同信息判断注意义务的不同程度。由此可见，证券服务机构能否尽到注意义务的判断是专业且复杂的，涉及到不同主体之间责任承担的比例，可以考虑由专家进行评定。

在确定过错程度的过程中，还要认识到证券服务机构不可能完全确保工作任务绝对正确、没有任何风险，只能根据实际情况下所能达到的效果进行判断，对任务的合理性提出要求，而不能从事后的结果角度去定义过错的存在。

原因力指的是原因对损害发生的作用力大小，在虚假陈述方面的因果关系分为交易因果关系和损害因果关系两个方面，因果关系的连接性程度决定了原因力的大小。㉑损害因果关系强调行为与损害结果之间的联系程度，是判断要点，发行人等首要主体之外的证券服务机构只对行为对损害结果产生作用力的部分承担责任。

对原因力大小的考量，需要具体化推算证券服务机构对投资者投资信赖的影响程度、造成最终损害的范围等因素。原因力大小不从证券服务机构的主观恶性程度出发，而从客观层面判断证券服务机构对损失所起到的作用，这也是会计师事务所相较于律师事务所，往往承担更高比例责任的重要原因。证券服务机构自身的声誉状况、所提供报告本身的重要程度等因素能够决定行为对结果的原因力，如针对工作报告内容是提供建议还是提供信息，二者性质不同，提供建议是对信息进行考量之后提出针对性的意见，比提供信息更加重要，更能够对投资者造成影响，也就具有更高的原因力。㉒

虽然虚陈述序案件和环境侵权案件存在差异，但在多数人侵权的责任承担问题上，二者具有一定的共通性。借鉴《环境侵权司法解释》已经明确规定的侵权形态，即在多数人侵权的场合，无意思联络的各自行为造成了损害结果，有单独行为能够造成全部损害结果的，也有单独行为仅能够造成部分损害结果的。这种侵权形态超出了《民法典》对基本形态的规定，也是虚假陈述案件中发行人等责任主体和证券服务机构之间常见的责任形态。此时应在共同损害的部分承担连带责任，超出共同部分的由能够造成全部损害的主体单独承担责任。在承担连带责任之后，对于共同承担的责任追偿问题，进行过错程度判断，在无法判断具体份额时平均承担责任。

在共同承担外部责任之后，涉及到内部责任追偿问题。第一个方面是证券服务机构和发行人之间能否进行追偿。发行人作为首要责任主体，不具有向后追偿的合理性，而证券服务机构对于导致侵权行为发生的首要责任人当然地具有追偿的权利。

第二个方面是证券服务机构之间能否进行相互追偿。不同类型的证券服务机构之间从事的服务活动内容不同，承担注意义务的对象或程度也不同，相对而言彼此独立。比例的划分是经过严格计算和准确衡量之后得出的结论，已经确定了各个证券服务机构要承担的责任份额，若内部再进行追偿，会造成责任追究的混乱。因此，在法院已经就责任比例进行划分的基础上，证券服务机构之间原则上不再相互追偿。若法院只是一般性地规定承担连带责任而未划分比例，可以相互追偿，最终仍然是根据过错程度确定责任占比。

值得一提的是，司法实务中有过证券服务机构出于商业博弈的考量先行赔付的案例，在先行赔付之后享有对发行人等主体的追偿权，但追偿本身不确定性较强，容易影响到证券服务机构的利益。