导读

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                             有关规定                             

一、《中华人民共和国民法典》

第五百一十三条   执行政府定价或者政府指导价的 ,  在合同约定的交付期限内政府价 格调整时 , 按照交付时的价格计价 。逾期交付标的物的 ,  遇价格上涨时 ,  按照原价格执 行 ; 价格下降时 , 按照新价格执行 。逾期提取标的物或者逾期付款的 ,  遇价格上涨时 , 按 照新价格执行 ; 价格下降时 , 按照原价格执行。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 (一)  》

第二十八条   当事人约定按照固定价结算工程价款 ,  一方当事人请求对建设工程造价 进行鉴定的 , 人民法院不予支持。

三、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(中华人民共和国住房和城乡建设部第 16号令)

第十三条   发承包双方在确定合同价款时 ,  应当考虑市场环境和生产要素价格变化对 合同价款的影响。

第十四条   发承包双方应当在合同中约定 ,  发生下列情形时合同价款的调整方法 :

(一)  法律 、法规 、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的 ;

(二)  工程造价管理机构发布价格调整信息的。

四、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)

3.4.1  建设工程发承包 , 必须在招标文件 、合同中明确计价中的风险内容及其范围 , 不得采用无限风险 、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围。

8.2.1  工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的按照现行国家计量规范规定的 工程量计算规则计算得到的工程量确定。

五、《财政部 、住房和城乡建设部关于印发  <建设工程价款结算暂行办法>  的通知》

第八条   发包 、承包人在签订合同时对于工程价款的约定 ,  可选用下列一种约定 方式 :

(一)  固定总价 。合同工期较短且工程合同总价较低的工程 ,  可以采用固定总价合同方式。

(二)  固定单价 。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法 , 在约定的风险范围内综合单价不再调整 。风险范围以外的综合单价调整方法 , 应当在合同 中约定。

六、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导 意见  (二)  》

第十五条   建设工程施工合同履行过程中 ,  人工 、材料 、机械费用出现波动 ,  合同有 约定的 , 按照约定处理 ; 合同无约定 ,  当事人又不能协商一致的 , 参照建设行政主管部门 的规定或者行业规范处理。

因工期延误导致上述费用增加造成损失的 ,  由导致工期延误的一方承担 ;  双方对工期 延误均有过错的 , 应当各自承担相应的责任。

七、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解 答》

第十二条    固定价合同履行过程中 ,  主要建筑材料价格发生重大变化 ,  当事人要求对 工程价款予以调整的 , 如何处理?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算 ,  在实际履行过程中 ,  钢材 、木材、 水泥 、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化 , 超出了正常市场  风险的范围 , 合同对建材价格变动风险负担有约定的 , 原则上依照其约定处理 ;  没有约定  或约定不明 , 该当事人要求调整工程价款的 ,  可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支  持 ; 具体数额可以委托鉴定机构 , 参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的  意见予以确定。

因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的 , 在此期间的建材差价部 分工程款 ,  由过错方予以承担。

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                        实务提醒                            

、关于  “有约定按约定” 以及  “无限风险” 的理解
“合同有约定的 , 按照约定处理”, 这里的约定不仅应该是合法的约定 ,  而且应该是有 明确具体范围的约定 ; 如果不是合法的 、范围明确的约定 , 那么则属于没有约定 , 应该参 照无约定的情形处理 。现实中 ,  承包方承担  “无限风险 ” 的约定可视为属于不合法的 约定。

二 、关于对  “固定价” 的理解
固定总价的条件是必须是工程量的固定和施工条件的固定 。在合同履行过程中 , 如发 生施工图 、合同约定的施工内容 、施工条件变化的 , 则固定总价就丧失了固定的基础 ,  当 事人有权要求调整。
实践中 , 很多《承包协议》 约定 :  “不论工程数量如何变化 , 本合同约定的计价方式 及人材机单价 , 均不作调整 ; 人工 、材料及机械台班单价等均不作调整”。编者认为 ,  在 此情况下, 《承包协议》 中约定的  ‘固定总价 ’只能理解为  “暂定价” 而非《最高人民法 院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释  (一)  》 第二十八条所规定的 按固定价款结算情形。

三、主流观点支持调整工程款  (见相关案例一 、二 、三)
实践中 , 很多法院本着公平原则 , 在人工费 、材料费出现大幅上涨的情况下 , 酌情对 人工费 、材料费予以调整 。也有的法院认为 , 合同中约定投标人承担无限风险违反了《建 设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)  的规定 ,  属于无效条款。

四 、签订合同的注意事项
尽量在合同中约定固定价的同时 ,  明确合同的风险范围 , 在风险范围之内的价和量的变动不调整 ,  同时约定在风险范围之外的调整幅度和计算标准 。由于物资材料涨跌受市场 供需影响而不依当事人意志为转移 , 签约双方无法预测合同履行过程中的市场变化 。如果 不约定风险范围 , 可能出现当事人利益失衡的情况。

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                             相关案例                          

关案例一 : 《四川省泸州某建筑工程有限公司与雅江某水电开发有限公司建设工程 施工合同纠纷二审民事判决书》(四川省甘孜藏族自治州中级人民法院〔2018〕川 33 民终 79号)
判决书摘录 : 2010年 12月 14 日发布的川建发〔2010〕 42号《关于对成都市等 17个  市 、州 2009年  <四川省建设工程工程量清单计价定额>  人工费调整的批复》 载明 ,  雅江  县建筑项目人工费调整幅度为 129% 。本院认为 ,  在发生人工 、材料大幅涨价的情况下坚  持按固定单价结算 , 可能将承包人置于严重不公平的地位 。雅江某水电开发公司与泸州某  建筑工程公司签订了固定单价合同后并未立即履行 , 而人工费 、材料费出现大幅上涨 , 应  当酌情对人工费 、材料费予以调整 , 否则显失公平 。本院综合考虑本案合同的签订及履行  情况 、参考鉴定意见 , 对泸州某建筑工程公司主张的人工费 、材料费调整金额酌情支持 80 万元。
相关案例二 : 《阿克苏某建筑安装有限责任公司 、新疆维吾尔自治区塔里木河流域阿 克苏管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》  (新疆维吾尔自治区高级人民法院 〔2017〕新民终 261号)
判决书摘录 : 关于人工费调差 、材料费调差在合同约定为固定单价的情况下是否应 当进行调差的问题 。虽然涉案工程的建设工程施工招标文件中约定  “除设计单位出具的 设计变更外 , 其余任何情况不予调整 ,  风险由投标人自行承担”,  但该内容违反 《建设 工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)  中施工阶段风险采用分摊的原则 ,  且该 招标文件属于要约邀请 ,  具体双方的权利义务要根据双方签订的建设工程施工合同确 定 ,  双方签订的建设工程施工合同中专用条款部分 23.3 双方约定合同价款的其他调整 因素为设计变更 现场签证 清单漏项 政策性文件调差 ,  因此人工费 、材料费的调差 应当计入工程款 。
相关案例三 : 《某纪念馆与北京某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉 、 申 请民事裁定书》(湖南省怀化市中级人民法院〔2018〕湘 12 民申 3号)
判决书摘录 : 本院经审查认为 , 再审申请人某纪念馆与被申请人北京某建筑有限公司 于 2009年 10月 30 日签订《太和塔主体建筑工程施工合同》,  在通用条款中明确约定  “适 用于合同的法律包括中华人民共和国法律 、行政法规 、部门规章 ,  以及工程所在地的地方 法规 、 自治条例 、单行条例和地方政府规章”。但是 , 招标文件 9.2.1款载明的  “投标人 所填写的单价和总价在合同实施期间不因市场变化因素而变动 , 投标人在计算报价时应考 虑一定的风险系数” 内容 , 有悖住房和城乡建设部现行的 《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)  和湖南省人民政府《湖南省建设工程造价管理办法》 的相关规定 ,  应属无效条款 ,  因此 , 原判认定属无效条款并无不当 。本案中 ,  因发包人某纪念馆的资金  不到位 、设计变更 、装饰标准难以确认等自身原因 , 导致工期延误三年有余 , 期间人工工  资及材料价格上涨 , 导致工程造价上升 。经鉴定 , 合同内项目已结算工程款与上升后的工  程造价款差价达 3147566.77 元 。根据现行的 《建设工程工程量 清 单 计 价 规 范》 (GB 50500—2013)  3.4.2款规定 , 施工延长期间物价波动引起的价格调整 ,  其价差应由发包  人承担 。故原判此差价款应由某纪念馆承担 , 是妥当的。
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建工 N争议解决涉及各方当事人的法律关系复杂、技术专业性强,往往需要融合法律、造价、财税、审计等多学科知识,涉及到合同审查、过程管理、司法鉴定、公司治理、股权分配等服务需求,需要跨地域合作、多专业的融合。为了推动建工领域疑难复杂问题的争议解决,建工仲裁法研/建工法律人论坛提议并联合律师、造价师、鉴定机构、审计机构及财税机构等工作人员,共同成立了“建工 N争议解决(集团)”。

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编者简介

吴咸亮律师,上海至合律师事务所高级合伙人,房地产与建设工程研究委员会主任。八年警察工作经验,自1999年起从事律师职业,至今具有二十年的律师工作经验。

【联系电话】13505581677;15216772626

【团队专业】建设工程仲裁/诉讼,房地产投资及并购、财税咨询及筹划,破产筹划与管理,工程领域刑事辩护

【社会职务】

1.中国计量大学兼职教授

2.中国国际经济贸易仲裁委员会建设工程争议评审专家

3.常设中国建设工程法律论坛观察委员会委员、观察员以及第11工作组、第17工作组成员

4.中国法律造价合作联盟理事

5.中国行为法学会培训中心建工导师训练营讲师兼教材部主任

6.中建政研专家委员会委员

7.四川省法治与社会治理研究会仲裁中心仲裁研究员

8.安徽省招标投标专家库专家

9.深圳市建设工程全过程咨询研究会专家讲师

10.智元法律讲堂、环球网校、万法通、智拾网等多家机构建设工程专业讲师

11.上海、广州、宁波、铜陵、武汉、九江、遵义、鄂尔多斯、北海等全国60多家仲裁员

12.建工 N争议解决、建工仲裁法研召集人

【著作】

1. 编著《工程款结算实务难点与案例解析》

2.编著《新建设工程司法解释一解读与实务》

3.编著《建设工程视角:合同的静态审查与动态管理》

4.合著《施工企业及从业人员刑事责任及风险防范》

5.合著《施工合同签订与履约管理》

6.参与制定《建筑防水工程鉴定程序标准》

【讲课】

多次应全国多地建筑业协会、培训机构、开发和施工企业的邀请,开展“工程价款结算,质量、造价、工期鉴定等”专题讲座。

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