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一般情况下，因建设工程引发的纠纷，原则上适用不动产专属管辖原则，由建设工程所在地人民法院专属管辖。但随着商事仲裁的日益发展及其便利性的优势，越来越多的建设工程合同中约定仲裁作为争议解决的方式。

通常而言，标准的仲裁条款表述应诸如：“因本合同产生的一切争议，由某仲裁委员会管辖，按照该仲裁委员会届时有效的仲裁规则仲裁。”

然而，实践中仍有各式各样的仲裁条款约定得不那么标准。例如，有约定“因本合同产生的一切争议，任何一方均可向某仲裁委员会申请仲裁或者向工程所在地人民法院提起诉讼”的“或裁或诉”条款。也有约定“因本合同产生的一切争议，任何一方均可向某仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，任何一方均有权向工程所在地人民法院提起诉讼”的“先裁后诉”条款。

本文探讨的对象是“先裁后诉”条款。不同于“或裁或诉”条款由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第七条^[1]明确确认无效，无论是《仲裁法》还是《仲裁法司法解释》，均未有明确条文确认“先裁后诉”条款的效力。 

前文已述，“或裁或诉”条款已被《仲裁法司法解释》第七条明确确认无效，而“先裁后诉”条款则暂无明确的法律法规和司法解释条文确认其效力。

司法实践中，当事人向法院申请确认“先裁后诉”条款的效力时，有的法院可能会适用《仲裁法司法解释》第七条之规定，径直认定“先裁后诉”条款无效。

该条规定的内容是：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”

从文义解释看，对该条规定的内容既可以作限定的文义解释，也可以作扩张的文义解释。

（一）限定的文义解释

若作限定的文义解释，《仲裁法司法解释》第七条的“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”应当指的是：当事人的约定所要表达的意思是“在仲裁和诉讼之间二选一”，意即把《仲裁法司法解释》第七条的“可以”一词限定解释为“并列的可以”，只有当仲裁条款将仲裁和诉讼置于并列地位时，才会导致仲裁条款无效。

显然，“先裁后诉”条款并未将仲裁和诉讼置于并列地位，而是置于先后地位，若采取限定的文义解释，不能适用《仲裁法司法解释》第七条之规定，径直认定“先裁后诉”条款无效。

（二）扩张的文义解释

若作扩张的文义解释，《仲裁法司法解释》第七条的“可以”一词既可以解释为“并列的可以”，也可以解释为“先后的可以”。

前者指的是只能做一次选择，要么选择仲裁，要么选择诉讼。后者指的是必须先选择仲裁，如果仲裁不能解决纠纷的，再选择诉讼。

如果认为《仲裁法司法解释》第七条的“可以”既包括“并列的可以”，也包括“先后的可以”，那么，会得出应适用《仲裁法司法解释》第七条之规定确认“先裁后诉”条款无效的结论。

（三）目的解释

通过对比可以发现，作限定的文义解释与作扩张的文义解释，会对“先裁后诉”条款的效力得出两种截然不同的结论。前者无法直接判断“先裁后诉”条款的效力，后者则可以直接得出“先裁后诉”条款无效的结论。

因此，笔者尝试再引入目的解释的法律解释方法。从目的解释看，《仲裁法》第一条规定的立法目的是：“为保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”笔者认为，该立法目的的核心要点在于“公正”和“及时”二词。

若以“公正”“及时”两个要点为核心对仲裁条款进行目的解释，则“公正”的含义在于：仲裁条款是当事人自愿、平等协商订立的，不存在欺诈、胁迫和恶意损害第三人合法权益等情形。“及时”的含义在于：仲裁因其一裁终局制的特点而具有便利性的优势，仲裁条款的效力问题不应久拖不决，在其效力有争议时，应倾向于作出有效的解释，否则仲裁一裁终局的便利性便会被架空。

因此，在仲裁条款效力有争议时，应遵循目的解释，审慎认定仲裁条款无效。故在解释《仲裁法司法解释》第七条时，基于审慎认定仲裁条款无效的解释立场，应当将“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”的“可以”限定解释为“并列的可以”，而不包括“先后的可以”，否则会直接推导出“先裁后诉”条款应适用《仲裁法司法解释》第七条之规定确认无效的结论，争议管辖落到法院。这显然不符合当事人“仲裁优先”的真实意思表示，也使仲裁的便利性落空，而便利性很可能是当事人仲裁优先的意思表示背后的真实动机。

（四）“先裁后诉”条款不适用《仲裁法司法解释》第七条

《仲裁法司法解释》第七条之所以规定“或裁或诉”条款无效，其原因在于“或裁或诉”条款将仲裁和诉讼并列在同一水平线上，实际上造成了管辖不明，缺乏明确的仲裁意思表示，而明确的仲裁意思表示是有效仲裁协议的必备要件。

“先裁后诉”条款具有明确的先后顺序，仲裁优先具有明确的仲裁意思表示，并未导致争议的管辖不明，不应适用《仲裁法司法解释》第七条认定其无效。民法以尊重当事人意思自治为基本原则，“法无禁止皆可为”。只要不存在《民法典》规定的民事法律行为无效情形，不存在《仲裁法》《仲裁法司法解释》规定的仲裁协议无效情形（《仲裁法》第十七条、第十八条和《仲裁法司法解释》第五条、第六条、第七条），“先裁后诉”条款作为当事人真实的意思表示应当有效。只不过该条款的“后诉”部分因为仲裁一裁终局导致客观上法院没有实现诉讼管辖的可能，但这并不能导致整个“先裁后诉”条款无效。

因此，对《仲裁法司法解释》第七条，应当在目的解释的指导下采取限定的文义解释，将该条规定的适用范围限定于将仲裁和诉讼置于并列地位做择一选择的“或裁或诉”条款，而不应扩张到将仲裁置于优先地位的“先裁后诉”条款。

《仲裁法》第九条第1款规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”

“先裁后诉”条款是否违反《仲裁法》第九条第1款“一裁终局”制而无效？笔者认为结论为否，理由如下：

一方面，“先裁后诉”条款有明确的先后顺序，必须先仲裁，仲裁先行就意味着一裁终局，一裁终局就意味着法院不再可能受理诉讼。因此，“先裁后诉”条款的实质不过是画蛇添足的仲裁条款，“后诉”部分没有实际意义，故其本质上仍然是一个纯仲裁条款。既然“后诉”部分没有实际意义，仅“先裁”部分有实施的可能，更无所谓违反仲裁一裁终局制。

另一方面，“先裁后诉”具有明确的仲裁意思，虽然在实际操作时会因为仲裁采取一裁终局制使法院丧失诉讼管辖，但这不能成为反推“先裁后诉”条款无效的理由。对仲裁条款效力的判断应当基于法律的规定作演绎推理，而非基于法律的运作结果作倒推推理，用“仲裁一裁终局制会导致法院客观上无诉讼管辖权”的结果去反推“先裁后诉”条款无效的推理逻辑是不正确的。

综上，“先裁后诉”条款不同于“或裁或诉”条款，在解释《仲裁法司法解释》第七条时，应当在目的解释的指导下采取限定的文义解释，厘清《仲裁法司法解释》第七条的适用范围仅限于“或裁或诉”条款，不应扩张到“先裁后诉”条款。

“先裁后诉”条款虽然约定了两种争议解决方式，但设定了仲裁优先，具有明确的仲裁意思表示，并未导致管辖不明。“后诉”部分因为仲裁先行、一裁终局而没有实现的可能，谈不上“先裁后诉”条款违反仲裁一裁终局制，更无所谓因此无效。

“先裁后诉”条款整体有效，“后诉”部分无实现可能不影响该条款的整体效力，该条款不过是一个不标准的画蛇添足式的仲裁条款，案涉工程如有争议，应由该条款约定的仲裁机构管辖。

虽然本文从法律解释的方法为切入点，论证了“先裁后诉”条款应当有效，但为了避免不必要的争议和麻烦，建议建设工程合同各方当事人在约定仲裁作为争议解决方式时，务必按照所约定仲裁机构的仲裁规则或其官网公示的标准仲裁条款进行约定。

以上拙见系笔者对实务工作遇到的问题结合法律、司法解释规定所作的粗略学术探讨，谨代表个人观点，不当之处敬请读者批评斧正！